高金登 上海市青浦区人民法院青东人民法庭庭长；
陈畑畑 上海市青浦区人民法院审判员。
内容摘要继农村土地承包经营制"三权分置"改革成功后，2018年党中央一号文件又明确提出了"探索宅基地所有权、资格权、使用权"三权分置改革的新议题，旨在保障农民合法权益的前提下，进一步稳定、有序地盘活闲置的宅基地资源，促进农村资源优化配置。2019年8月26日审议通过的《土地管理法》修正案针对农村土地在制度设计上做了诸多突破，但对宅基地三权分置问题未作回应，可见宅基地问题的复杂性。近年来，由于农村宅基地房屋市值大幅上涨，导致上海农村长期存在"宅基地房屋私下交易"的巨大隐形市场，但由于缺乏明确的法律规范，政策与法律之间又存在较大矛盾，因此产生大量农村宅基地房屋买卖合同纠纷涌入法院。针对上述热点问题，笔者将以"沪上农村宅基地房屋流转之司法困境"为视角，通过学理综述和案例分析，积极探索农村宅基地三权分置改革之司法路径。
关键词：宅基地三权分置 房屋流转 房地分离 法定租赁权
农村的土地一般分为三类∶宅基地、农业用地和其他土地资源，其中宅基地的功能是保障农民实现居住权，即允许其在获批的宅基地上免费搭建房屋用以日常居住。宅基地三权分置主要指∶所有权归集体所有、资格权依集体成员的特定身份取得以及使用权归成员个人享有。而三权分置中，当前理论与实践热议焦点均集中在宅基地使用权及其上房屋是否可以进行市场交易的问题上了。对此，笔者将从以下三个维度切入剖析∶宅基地所有权法定，而资格权具有人身专属性，这两者显然不能出租或出卖，但是宅基地使用权是否可以出租或出卖？在理论界，颇受争议。根据传统物权理论体系及我国物权法的相关规定，宅基地使用权属于用益物权，而用益物权除"处分"权能受限外（因为处分权能仅归属于所有权的范畴），"占有、使用、收益"三项权能应当可以自由行使，据此，宅基地使用权人，应当可以"出租"宅基地，但不能以"买卖、互易或赠与"等方式处分宅基地。即结论为∶宅基地使用权可出租但不能出卖。对此问题，首先须明确，在我国，宅基地和其上房屋分属两个所有权的客体，前者归集体所有，后者则完全归属建房农民的个人私有财产。因此，农民对其个人合法所有的宅基地房屋理所当然地享有完满状态下的所有权，即自由行使"占有、使用、收益和处分"四项权能，而不受他人或政府的干预；另外，我国现行《土地管理法》第62条第4款也只规定了农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准；并未禁止农村房屋的出租、出卖。即结论为∶宅基地房屋原则上可出租、出卖。第三个维度∶"房地一体"原则下，宅基地房屋隐形交易市场存在什么法律风险?为减少诉累，我国当前法律体系一直遵从"房地一体原则"，然而在此原则之下，则必然导致农村宅基地房屋交易市场出现"房走地不走"的尴尬现象。也就是说，农民不能"卖地"却能"卖房"，可是依据传统理论和做法，要么"房随地走"，要么"地随房走"。在尊重宅基地房屋买卖双方真实意思表示下，宅基地房屋流转了，而宅基地却无法随之流转，这一矛盾即给"农村宅基地房屋交易市场"埋下了巨大的法律隐患。如何化解这一法律风险，笔者将在下文具体论述。案例1
2012年4月3日，原告尤某就其所有的位于上海市青浦区朱家角镇某村的一处宅基地及其上房屋，与一城镇居民被告程某签订了《房屋及宅基地买卖协议》，约定将宅基地使用权及其上房产以3.25万卖于被告。该协议未经乡镇政府批准。次日，被告付清购房款，同时原告交付房屋。随即，被告便装修入住至今。系争宅基地房屋划入动迁范围。原告认为∶双方买卖协议因违反土地管理法而无效，要求判令∶1.涉案买卖协议无效；2.被告返还原告宅基地使用权及房产；3.被告向原告支付自2012年4月3日起至实际返还日止的房屋占有使用费，按每年3万元计算。被告辩称∶协议系双方自愿协商一致下的真实意思表示，合法有效，且协议已履行完毕。另外，被告投人100万的装修费，至今被告妻儿均居住在内；加之，并无法律明文禁止农村房屋买卖，原告售房行为表明其自愿放弃了相对应的宅基地使用权，故相应的宅基地使用权人应变更为被告，原告无权要求返还；双方交易后长期相安无事，当下的矛盾纠纷全因涉案宅基地房屋已划入动迁范围，原告为争夺动迁利益而行反悔之举，违背了诚实信用原则，要求法院驳回原告诉请。一审裁判∶《房屋及宅基地买卖协议》虽为双方真实意思表示，但上述标的物的交易行为违反法律禁止性规定，应为无效。从遵循公平原则出发，考虑到被告对涉案房屋的投入及当前居住使用的现状，原告要求被告返还系争房屋并负担房屋使用费的诉求，本院不予支持。原告不服一审判决结果，提起上诉。二审裁判∶维持原判。案例2
案例1中的涉案宅基地房屋买卖协议虽被法院判决认定无效，但该宅基地房屋因动迁所得全部补偿款为290.67万，双方又因动迁利益分割问题，再次产生矛盾纠纷。案例1中的被告程某作为本案原告诉请法院判令动迁补偿款290.67万归其所有。原告认为∶根据上海高院的相关规定，虽涉案协议被认定无效，但应考虑到双方协议已实际履行完毕，且目前原告名下没有房屋，无房居住，应除去原告实际购房价格之后，再按照原、被告7∶3进行分割。被告辩称∶拆迁补偿款大部分具有人身依附性，应归被告所有，且在案例1中双方的买卖协议已被法院认定无效，故仅同意动迁安置协议中的被拆除房屋安置重建价、房屋装潢评估价、房屋附属物评估价、搬迁补助费、临时安置费、水电补偿费，总计72.36万归原告所有。一审裁判∶系争的买卖协议已被本院判决认定无效，就本案拆迁补偿款分割而言，本院本着尊重现状，被告将宅基地房屋出让给城镇居民，其本身具有过错，而原告支付了相应的对价取得了系争房屋，并对系争房屋进行了添附和装修及实际居住使用，故应充分考虑原告的应得利益，在对系争房屋的拆迁款分配时，也应当充分考虑诚信原则，将安置补偿协议的整体拆迁款29067万作为分割对象，但应扣除原告购买时的房款32.5万后，并按照原告得70%、被告得30%的比例进行分割。双方均未上诉，一审生效。案例3
1981年3月29日，户口性质为农民且无其他宅基地房屋的原告任某向同村被告张某购买赵巷镇某村宅基地房屋一处，当时被告将其宅基地随房一并转让给原告，转让行为业已征得集体组织同意，当时双方签订的《房屋出让协议》系村干部代写，因其他手续不健全，未向有关部门登记备案，随即原告搬入房屋居住使用。原告认为该转协议符合当时法律规定，诉至法院要求判决确认双方签订的《房屋出让协议》有效。被告张某辩称，为方便工作，其于1979年另行申请一处宅基地建造房屋，并于1981年3月29日将系争房屋以1,800元卖给原告。被告亦希望法院依法确认双方的买卖协议有效。一审裁判∶一方面，原、被告同是系争房屋所在的集体经济组织的成员，且原告无其他宅基地，客观上当时原告符合申请宅基地的条件。另一方面，系争房屋的买卖发生于1981年，在土地管理法实施之前，未违反法律、行政法规的效力性强制规定，故双方签订的《买卖协议书》有效。双方均未上诉，一审生效。案例4
1998年3月6日，原、被告签订《宅基地房屋买卖协议》一份，约定原告王某以9,000元购买被告蒋某位于华新镇某村宅基地房屋一处，当日原告支付对价、被告交付房屋，随即原告装修入住至今。2017年10月24日，被告与华新镇动迁办公室及闸北第一房屋征收服务事务所签订《上海市征收集体土地居住房屋补偿协议》，但征收补偿协议中的补偿款目前尚未支付，安置房亦尚在建造中，并未竣工验收。原告以宅基地房屋归原告所有为由，要求法院判令被告支付原告征收补偿款88万元。被告辩称∶房屋确实出售给原告，被告没有将宅基地出售给原告，被告仅同意将房屋的征收补偿款支付给原告。一审裁判∶由于动迁补偿款未实际支付，安置房屋尚未建造完毕，亦未取得合法权证，安置房屋的实际面积、购买价格和具体门牌号等均无法确定，故目前暂时无法对补偿利益进行确认或分割，当事人可在安置房屋取得合法权证后再行主张相关权益，故驳回原告全部诉讼请求。双方均未上诉，一审生效。上述4个典例均改编自2016年至2019年期间的真实案例，从案件的裁判结果，不难总结出法院对农村宅基地房屋买卖纠纷的基本态度∶（1）本集体经济组织成员之间的宅基地房屋买卖协议有效；（2）非本集体经济组织成员之间的宅基地房屋买卖协议原则上认定无效；但若该房屋已实际交付使用的，则对腾退房屋及支付房屋使用费等诉讼请求一般不予支持，维持房屋使用现状，即由受让方继续占有使用；鉴于被动迁人可获得的货币补偿款数额或将来可获得的房屋安置面积、具体位置、评估价值等尚处于不确定状态，法院一般不进行确权、分割，在裁判理由中告知当事人可在具体动迁利益明确后再行主张。A.若宅基地房屋买卖协议被认定为有效，则判决动迁利益全部归买受方享有；B.若宅基地房屋买卖协议被认定为无效，则动迁利益（货币补偿款或安置房屋评估作价款）中扣除购房款后，原则上由买受方与出售方按照7∶3比例进行分割。1.上海农村宅基地房屋流转的司法抉择——"权宜之计"上海高院发布"关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见"（沪高法民一【204】4号文）确立了当前上海农村宅基地房屋买卖合同效力认定的审判规则，相较于其他省份，上海做法明显属于"权宜之计"，即不作"有效"或"无效"的简单处断，而是综合考量宅基地房屋之转让是否经过审批程序、买受人身份、合同履行状态等众多因素，区别对待。主要分以下几种情形：（2）"非同村"，但"走审批"，有效。即对转让给本集体经济组织以外人员的，若转让行为经有关组织或部门批准同意的，认定有效；（3）"非同村"，没"走审批"，又未入住，认定无效。即对转让给本集体经济组织以外人员的，若转让未经有关组织批准，合同尚未履行或买受人尚未入住使用的，转让协议作无效处理；（4）"非同村"，没"走审批"，但已入住，效力暂不表态，维持居住现状，涉动迁利益的，三七开。即对出售给本集体经济组织以外人员的，未经有关组织批准，但合同已实际履行完毕，且买受人已实际使用的，对合同效力暂不作认定，处理应本着尊重居住现状，维持稳定的原则，承认买受人对房屋的居住现状。若房屋已纳入拆迁范围的，安置补偿款在扣除原购房金额归买受入后，充分考虑买受人重新购房的合理开支，由交易双方按一定比例分配，通常是7∶3。审理宅基地房屋买卖案件，首先要对涉案宅基地的来源及其合法性进行查实，以确定原告是否是合法权利人。但实践中往往会出现村级或乡镇级组织审批同意给予宅基地的情况，而且一户多宅现象大量存在，甚至有的农户在批建新宅后未将老宅拆除导致老宅有证、新宅无证等混乱情况，致使农村宅基地及房屋合法性认定问题困难重重。一方面，根据高院意见，对于将房屋出售给本乡以外的人员，未经审批，如果合同已实际履行完毕，则对合同效力暂不表态。但当事人之诉讼请求就是确认房屋买卖合同的效力，消极回避诉请在法理上无据可依。另一方面，司法实践中若对此类协议作无效处理，却又判令驳回腾房诉请，维持居住现状，使得两者之间存在矛盾，难以让当事人服判息讼。（3）涉及拆迁政策、动迁利益分割、安置房评估作价等问题，案情复杂宅基地房屋遇拆迁的，往往涉及信赖利益范围、房屋价值评估、购置新房的价差及主体资格、动迁利益分割等诸多因素，同时又需要结合双方各自的过错程度进行综合判断，案情相当复杂。简言之，上海法院的当前做法仅是"权宜之计"，如何谋好长远之计，是笔者下文论述的重点。走出我国农村宅基地房屋流转这一司法困境，就必须在保障农民居住权的同时，注重维护我国物权交易市场的稳定，尊重作为民法帝王原则的"诚实信用原则"，进行适度革新，且革新必须兼顾效率能效和保障能效，以达到法律效果和社会效果的双统一。当前最行之有效的做法即"确立宅基地三权分置、借鉴中国台湾的法定租赁制度及设立房地适当分离原则"。宅基地作为农民安身立命之保障的使命不能丢，故革新之路上有些底线不能破，有些守旧应抛弃。宅基地三权分置改革应包含以下内容：其一，宅基地所有权集体所有的属性恒定；其二，资格权（即宅基地使用权人的特定身份权）基于集体经济组织成员身份而取得，这一点亦不发生改变；其三，即便宅基地房屋通过买卖发生权属主体变更，但作为卖方的农民，只是将房屋所占范围的宅基地使用权暂时让渡给买受人，但其基于特定集体组织成员所享有的农村保障性福利政策等具有身份色彩的利益仍归属其自身，并不移转；其四，建立宅基地限期有偿使用制度，适度放活宅基地使用权，这也是改革的内核，具体包含以下两方面内容：为有效利用土地，对于超过"一户一宅"标准的部分，应建立有偿使用制度，收取适当宅基地使用费，以尽量避免囤积土地、哄抬宅基地房屋价格的行为。宅基地使用权应被设定一定的期限限制。在设定期限限制后，对于非本集体经济组织成员购买宅基地房屋的，在宅基地使用权期限届满之后，本集体经济组织可收回宅基地使用权，避免农民水久性失去宅基地使用权。（二）借鉴中国台湾的法定租赁制度及设立房地适当分离原则1.借鉴中国台湾地区的法定租赁制度，并设立"房地适当分离"原则首先，什么是法定租赁？我国台湾地区民法债编第425条规定，"土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受第449条第一项规定之限制"（租赁期限不得愈20年之限制）。"前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之"。即"土地及其土地上之房屋所有人相异时租赁关系之推定"，也就是所谓的"法定租赁"关系，具体而言，是指当城市居民购买农民的房屋时，法律推定其与宅基地所有权人之间形成租赁关系，从而实现其对该宅基地的占有和使用，这是解决当前农村"房""地"矛盾关系的可行方案。其次，设立房地适当分离原则，在一定期限内允许房地适当分离。简言之，农民可在保留宅基地使用权的前提下，单独出让宅基地房屋，房屋受让人在取得房屋所有权后通过与农村集体经济组织成立宅基地法定租赁权的形式在租赁期限内以债权的方式暂时获得相应土地使用权，仍由作为宅基地使用权人的农户收取地租，使得房地在一定期限内适当分离，以满足农村宅基地及其上房屋的优化配置和高效利用。当前，禁止城市居民购买农村宅基地房屋的有效文件主要指《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发【9】39号），该"通知"规定"农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。"该通知系国务院办公厅的名义发布，根据《立法法》及《行政法规制定程序暂行条例》的相关规定，该通知的性质并不属于"行政法规"，仅是政策性文件。而根据《合同法解释（一）》第4条的规定，认定合同无效的依据只能是合同违反法律及行政法规，所以，农村宅基地房屋买卖合同并未违反现行法律及行政法规的规定，应当判定为有效合同。那么，要想走出宅基地房屋市场交易之司法困境，则无需对现有法理与法律框架做较大改动，仅需要在制度设计层面针对宅基地使用权相关法条做部分修改和增设一个条文即可。在《物权法》基础上，对宅基地使用权相关法律条文进行部分修改和增设∶①对第152条进行修改，在宅基地使用权人的权利中，除了"占有"与"使用"外，增加一项"收益"的权利，即∶第152条 宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有、使用和收益的权利，有权依法利用该土地建造住房及其附属设施。第156六条 宅基地使用权人可以将建造的住房转让给他人，其宅基地使用权并不一并转让，也不丧失，但不得对抗住房买受人。在住房买受人与集体经济组织之间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。其期限不受《中华人民共和国合同法》第214条第1款规定的限制。前款情形，租金数额可由当事人协商；不能达成协议的，可以请求人民法院确定。转让住房的农户，除其宅基地面积未达标外，不得再申请宅基地。
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来源：《上海法学研究》集刊2019年第19卷（上海市法学会农业农村法治研究会文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：汪 溥 王柯心